La cercanía del 20 de julio me recordó una anécdota histórica. El 17 de abril de 1811, menos de un año después de los acontecimientos de 1810, Antonio Nariño presentó ante el Tribunal de Gobierno de Santafé de Bogotá un escrito que hoy puede consultarse íntegramente en la Biblioteca Digital de Bogotá. Allí narró los padecimientos que había sufrido desde que tradujo e imprimió la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y solicitó una reparación por los daños que le habían causado.

A finales de 1793, Nariño había impreso aquel texto en su Imprenta Patriótica. Su defensa posterior sostuvo que, por tratarse de un folleto de menos de un pliego, la legislación vigente no exigía licencia oficial. Sin embargo, las autoridades coloniales no estaban preocupadas únicamente por el cumplimiento de una formalidad editorial. Temían que aquellas palabras —libertad, igualdad, soberanía, resistencia a la opresión— circularan entre los habitantes del virreinato y pusieran en cuestión el orden político.

La condena fue desproporcionada: diez años de prisión en África, extrañamiento perpetuo de América y confiscación de sus bienes, incluidos su taller de imprenta y su biblioteca. Nariño describiría después aquel episodio como el «enorme delito de traducir e imprimir los derechos del hombre». Al volver a publicarlos en 1811 dejó una frase que mantiene toda su vigencia:

Los tiranos aborrecen la luz.

Las obras son una forma de expresión. Una sociedad puede reconocer la autoría, proteger una creación y permitir que su creador participe en el valor generado sin arrogarse por ello la facultad de decidir anticipadamente qué pensamientos merecen existir.

La verdadera tensión histórica no es entre propiedad intelectual y libertad de expresión. Es entre libertad y control previo.

Los nuevos disfraces de la censura

Ayer, el control se ejercía sobre la imprenta, el papel y la licencia para imprimir. Hoy la censura puede vestirse de muchos disfraces: una orden administrativa, una presión económica, una amenaza desproporcionada, un control sobre la infraestructura de comunicación o cualquier mecanismo dirigido a impedir que un contenido llegue al público.

El artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica fue redactado para enfrentar tanto las formas directas como las indirectas de silenciamiento. Reconoce la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas «oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento». Establece, además, que el ejercicio de esa libertad no puede estar sometido a censura previa, sino únicamente a responsabilidades ulteriores previstas por la ley, necesarias y justificadas. También prohíbe restringir la expresión mediante controles oficiales o particulares sobre los medios empleados para comunicarla.

El artículo 13 no regula la propiedad intelectual. Su importancia para esta discusión es otra: reconoce expresamente que una obra escrita, impresa o artística es una manifestación de la libertad de expresión. Antes de ser un activo económico, una obra es una manera de comunicar una visión del mundo.

Todavía utilizamos la expresión «abuso de la libertad de expresión». Puede tener un significado jurídico legítimo cuando se refiere a la responsabilidad posterior por un daño efectivamente causado; pero se vuelve peligrosa cuando lleva implícito el deseo de administrar anticipadamente la libertad: decidir quién puede hablar, qué puede decir, con qué palabras puede hacerlo o cuáles opiniones deben ser corregidas antes de conocerse.

La libertad no es un favor concedido después de revisar el contenido. El principio debe ser exactamente el contrario: primero se permite expresar; luego, cuando sea necesario, se atribuye responsabilidad.

Ponderar o armonizar

En la teoría constitucional, estas discusiones suelen presentarse bajo el lenguaje de la colisión de derechos.

Para Robert Alexy, los principios jurídicos son mandatos de optimización: deben realizarse en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Cuando dos principios parecen entrar en colisión, corresponde aplicar un juicio de proporcionalidad y ponderarlos. El resultado no elimina definitivamente uno de ellos, sino que establece cuál tiene precedencia bajo las circunstancias concretas del caso.

Pedro Serna y Fernando Toller proponen un punto de partida diferente. En La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los conflictos de derechos, cuestionan que los derechos, correctamente comprendidos, deban ser tratados como adversarios. Lo que suele enfrentarse son pretensiones, intereses o determinadas maneras de ejercerlos. La tarea del intérprete sería entonces delimitar el contenido legítimo de cada derecho y armonizarlos, en lugar de decidir cuál debe ser sacrificado.

La diferencia no es puramente académica.

Si colocamos la propiedad intelectual y la libertad de expresión en los extremos de una balanza, podemos terminar suponiendo que proteger más al creador significa permitir que se exprese menos, o que ampliar la libertad exige despojar al autor de sus derechos.

Esa es una falsa dicotomía.

La aproximación de la armonización permite ver una arquitectura institucional distinta: la libertad de expresión permite que la obra sea concebida, comunicada y discutida; la propiedad intelectual reconoce la autoría y permite que el creador conserve agencia sobre ciertos usos y participe en el valor generado; las excepciones, los límites y el dominio público aseguran que ese reconocimiento no se transforme en dominio sobre las ideas ni en una barrera perpetua para la cultura.

No existe una incompatibilidad esencial. Existen fronteras que deben ser correctamente delimitadas.

La propiedad intelectual también protege la expresión

En el derecho de autor, la propiedad intelectual no protege las ideas en abstracto. Protege la forma concreta en que han sido expresadas. Por ello, dos personas pueden escribir sobre la Independencia de Colombia, defender posiciones opuestas o partir de los mismos hechos históricos. Lo que ninguna debería hacer es apropiarse de la expresión original de la otra y presentarla como propia.

El derecho de autor reconoce, entre otras cosas, la atribución, la integridad de la obra y la posibilidad de autorizar determinados usos o recibir una remuneración. No es una licencia para crear. Es un reconocimiento institucional posterior a la creación.

Ese reconocimiento genera agencia. Permite que quien escribe, compone, fotografía, diseña, programa o produce una obra no sea un simple proveedor anónimo de contenidos para quienes tienen mayor capacidad económica o tecnológica para explotarlos. La libertad formal de expresarse puede quedar vacía cuando el creador carece de herramientas para conservar su nombre, decidir sobre su obra o participar en el valor que esta produce.

La Declaración Universal de Derechos Humanos resolvió esta aparente dicotomía de manera particularmente clara al reconocer el derecho de todas las personas a participar libremente en la vida cultural y gozar de las artes, y el derecho de los autores a la protección de los intereses morales y materiales derivados de sus producciones científicas, literarias o artísticas. Acceso a la cultura y protección del creador no aparecen como enemigos, sino como componentes de un mismo orden cultural.

Del impreso perseguido al valor reconocido

La historia colombiana ofrece una ironía reveladora. En 1793, la traducción de Nariño fue considerada un vehículo de sedición. En 1811, el Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada incluyó expresamente las «nuevas traducciones», junto con las obras originales de ingenio y los descubrimientos útiles, entre las actividades que podían recibir privilegios exclusivos por tiempo limitado.

En pocos años, la traducción pasó de ser tratada como un peligro político a ser reconocida como una contribución capaz de generar valor para la nueva sociedad.

La evolución continuó. La ley neogranadina del 10 de mayo de 1834 creó un sistema para proteger temporalmente las producciones literarias y artísticas. Una noticia de 1844 registra que Margarita Sarmiento, con autorización previa de su esposo —algo normal para la época—, obtuvo el derecho exclusivo, durante quince años prorrogables por otros quince, para publicar y vender su obra Octavario a la Divina Pastora.

La propiedad intelectual avanzaba; la igualdad aún tenía mucho camino por recorrer.

Decir, contradecir y desdecir

La libertad de expresión se corrige, ante todo, mediante la propia libertad de expresión. La respuesta democrática preferente frente a una idea es otra idea: decir, contradecir, desdecir, cuestionar y rectificar.

Esto no significa que toda expresión sea inocua ni que las palabras estén exentas de responsabilidad. Como cualquier acto humano, una expresión puede causar un daño injusto. Cuando lo haga, debe existir la posibilidad de identificar a su autor, demostrar el daño y ordenar una reparación proporcionada. El mismo sistema interamericano reconoce tanto las responsabilidades ulteriores como el derecho de rectificación o respuesta.

Pero responsabilidad no es sinónimo de censura.

La responsabilidad examina posteriormente una conducta y sus consecuencias. La censura impide anticipadamente que el público conozca la obra o la idea. Una repara un daño demostrado; la otra presume que la sociedad debe ser protegida de un contenido que todavía no ha podido leer, escuchar, ver ni controvertir.

Fuera de las excepciones estrechísimas y expresas admitidas por el propio sistema interamericano, el control no debe anteceder a la expresión ni tocar su contenido antes de que vea la luz.

Desde la tribuna de la propiedad intelectual, mi grano de arena para construir patria con ocasión de este 20 de julio es defender la expresión que afirma una cosa y, con la misma convicción, la que sostiene la contraria.

La República y el Estado de Derecho —y, en su versión criolla, el Estado Social de Derecho— plantean la existencia de instituciones que permiten disentir sin pedir licencia, responder sin miedo y crear sin desaparecer detrás del valor creado.

Nariño nos recuerda cuánto costó imprimir la libertad. Nuestra responsabilidad es evitar que la censura, bajo cualquier disfraz, vuelva a convertir la publicación de una idea en un privilegio concedido por el poder.

Una República verdaderamente independiente no decide anticipadamente qué puede decirse. Protege el derecho a decirlo, el derecho a contradecirlo y el derecho de quien crea a ser reconocido por aquello que puso en circulación.